Правовые и налоговые аспекты инвестирования в торговую недвижимость нередко вызывают много вопросов. В контектсе принятия нового налогового кодекса далее в тексте об оценке инвестиционной привлекательности украинского рынка для иностранных инвесторов, в частности, сектора торговой недвижимости, сравнительный анализ рынка Украины с рынками других стран (на примере Польши. Румынии, Чехии, России), получение финансирования в секторе, налоговые аспекты инвестирования в контексте нового Налогового кодекса, возможности роста розничных сетей Украины путем привлечения частных инвестиций, требования иностранных инвесторов к управлению проектами, а также основные рекомендации по страхованию торговых и развлекательно-торговых центров.

Одним из вариантов участия инвестора в строительстве является приобретение корпоративных прав застройщика.

Корпоративные права застройщика могут быть приобретены как непосредственно Инвестором либо специально созданной иностранной компанией - нерезидентом, так и созданным дочерним предприятием - обществом. Обратим внимание, что приобретение корпоративных прав через общество влечет дополнительные организационные и финансовые потери, а также дополнительные налоговые потери в случае перечисления дивидендов инвестору либо нерезиденту. Таким образом, оптимальным вариантом покупки корпоративных прав общества является их покупка через специально созданного для этих целей нерезидента.

С целью контроля над обществом, инвестору целесообразно приобретать корпоративные права, предоставляющие собственнику не менее 60% + 1 голос.

Схема реализации варианта инвестирования

Само по себе приобретение корпоративных прав застройщика не является вариантом инвестирования (хотя мы условно его так называем), оно закрепляет права инвестора на земельный участок, через владение контрольным пакетом долей/акций общества и лежит в основе схемы инвестирования. 

Основные этапы сделки:

1. Юридическая проверка застройщика (due diligence).
2. Заключение соглашения о намерениях.
3. Подготовка договора купли-продажи и всех необходимых документов по сделке, с соблюдением положений устава общества и требований законодательства.
4. При необходимости, получение согласия органов Антимонопольного комитета Украины на концентрацию.
5. Регистрация перехода права собственности на корпоративные права и передача контроля над обществом от продавца к покупателю. Регистрация изменений в устав.
6. Осуществление расчетов по сделке.

Действующим украинским законодательством предусмотрена обязательность получения согласия органов Антимонопольного комитета Украины на приобретение корпоративных прав, при превышении установленных финансовых показателей участников сделки.

Налогообложение операций

При покупке корпоративных прав нерезидентом

• корпоративные права не являются объектом налогообложения НДС;
• расходы нерезидента, связанные с покупкой корпоративных прав, будут учитываться при продаже таких корпоративных прав и получении дохода;
• разница при продаже корпоративных прав Общества будет подлежать налогообложению по ставке 15%.

        Возврат инвестиций и прибыли

        Варианты возврата инвестиций и прибыли рассмотрены в разделе «Приобретение земельных участков».

Методы защиты инвестора

Учитывая тот факт, что инвестор приобретает долю в существующем бизнесе, его защищенность во многом зависит от условий договора купли-продажи. Как правило, в договоре купли-продажи корпоративных прав содержится отдельный раздел, который закрепляет гарантии продавца, как в отношении корпоративных прав, так и в отношении самого общества, корпоративные права (контрольный пакет) которого приобретаются. В случае недостоверности или нарушения продавцом данных гарантий, на него, в соответствии с условиями договора могут быть возложены штрафные санкции, а покупатель может иметь право на отказ от договора, с возвратом уплаченных продавцу средств.

Таким образом, важную роль в правовом обеспечении защиты прав инвестора имеют положения договора о приобретении (купли-продажи) корпоративных прав застройщика.

Положения, регулирующие права и обязанности участников/акционеров общества содержатся в уставе общества. Устав общества – это единственный учредительный документ общества, в котором кроме указанных положений содержатся нормы, регулирующий порядок создания органов управления ООО и АО, их компетенцию, порядок принятия ими решений, порядок выхода из общества, уступки/продажи принадлежащих участникам корпоративных прав и проч.

То есть, дальнейшим шагом по защите прав инвестора является закрепление в тексте устава общества, корпоративные права которого приобрел инвестор, положений, защищающих его права как участника/акционера общества с учетом достигнутых договоренностей и в рамках действующего украинского законодательства.

Для минимизации рисков, возникающих при реализации этого варианта, часто после приобретения корпоративных прав осуществляют отчуждение земельного участка, который находится в собственности приобретенного застройщика.

Преимущества и недостатки варианта

По нашему мнению, к преимуществам варианта инвестирования через покупку корпоративных прав застройщика можно отнести такие его особенности:

-                                 Достаточно простой механизм приобретения корпоративных прав и закрепления права собственности на них.

-                                 Приобретая корпоративные права застройщика, составляющие контрольный пакет долей/акций (60% +1 голос, для АО желательно не меньше 75 %) инвестор получает возможность самостоятельного ведения строительства застройщиком в силу контроля над ним.

-                                 Застройщик, контролируемый инвестором, приобретает первичное право собственности на вновь построенную недвижимость.

-                                 При желании Инвестора прекратить свое участие в проекте, он на любом этапе может выйти из него, продав инвестора либо корпоративные права застройщика по согласованной сторонами цене, что никаким образом не отразится на процессе строительства.

-                                 Инвестор, через контролируемого им застройщика, может привлекать средства от третьих лиц для финансирования строительства.

-                                 Способ приобретения, позволяющий инвестору получить контроль над застройщиком, даже если у приобретаемого лица отсутствует право собственности на земельный участок.

-                                 Инвестор может войти в проект на любом этапе, даже на этапе, когда застройщик уже получили разрешительные документы на строительство и ведут строительство

-                                 Возможность оптимизации налоговых потерь при продаже недвижимости путем продажи нерезидента.

К числу недостатков этого варианта инвестирования можно отнести следующие:

• Учитывая то, что инвестором приобретаются корпоративные права в обществе, которое определенное время работает на рынке, существуют риски возникновения неблагоприятных последствий для инвестора. В основном, такие риски могут быть выявлены и оценены на этапе предпродажного due diligence, однако не исключена вероятность возникновения и иных рисков, которые объективно не могли быть выявлены ранее.
• Ограничения для совместных предприятий на приобретение/владение земельными участками, расположенными на территории Украины.
• Необходимость получения всех разрешительных документов застройщиком, приобретенным через корпоративные права.

2. Заключение договора о совместной деятельности

Нерезидент выступает участником совместной деятельности, и перечисляет денежные средства в качестве взноса в совместную деятельность. Совместная деятельность создается при участии Застройщика как стороны договора, который вносит в качестве взноса право пользования земельным участком. Этот вариант инвестирования чаще всего используется, если земельный участок не находится в собственности застройщика.

Схема реализации варианта инвестирования

Первый этап. Заключение договора о совместной деятельности между застройщиком и инвестором.

Заключению договора о совместной деятельности предшествует оценка взносов сторон, осуществляемая либо по договорённости сторон, либо субъектом оценочной деятельности.

По договору о совместной деятельности стороны (участники) обязуются совместно действовать без образования юридического лица для достижения определенной цели, не противоречащей закону.

Основным преимуществом договора о совместной деятельности является то, что он предусматривает осуществление взносов, в том числе в виде права пользования, и распределение результатов по факту достижения совместной деятельностью цели.

Исходя из описанной ситуации, существенные условия договора о совместной деятельности будут определены следующим образом:

• Участниками совместной деятельности будут застройщик и инвестор. Оптимально рассматривать для данной ситуации не двухсторонний договор, а многосторонний договор при участии нескольких инвесторов. Потому как двухсторонний договор при выходе одного из участников совместной деятельности прекращается согласно статье 1141 Гражданского кодекса Украины, в то время как многосторонний договор о совместной деятельности продолжает действовать.
• Цель совместной деятельности определяется как строительство объекта, принятие его в эксплуатацию и раздел вновь построенной недвижимости в определенных пропорциях между сторонами.
• Взносами сторон являются:

А) Застройщик вносит право пользования земельным участком, являющееся имуществом согласно статье 190 Гражданского кодекса Украины. Осуществление данного взноса приводит к возникновению права совместного пользования земельным участком.

Б) Инвесторы вносят денежные средства в качестве взноса.

• Распределение результатов совместной деятельности осуществляется на основании Акта приема-передачи частей вновь построенной недвижимости.
• Ведение общих дел осуществляет уполномоченное лицо – одна из сторон договора (украинское юридическое лицо).

Второй этап. Застройщик ходатайствует об отводе земельного участка под комплексную застройку (новое строительство).

Целью отвода земельных участков является получение права на застройку земельного участка.

Третий этап. Выполнение договора совместной деятельности, а именно получение разрешительных документов (вплоть до получения разрешения на выполнение строительных работ, выдаваемое управлением Государственного архитектурно-строительного контроля), осуществление строительных работ.

На данном этапе для минимизации рисков инвестора может быть рассмотрена государственная регистрации прав собственности на объект незавершенного строительства. 

Четвертый этап. Завершение строительства и принятие объекта строительства в эксплуатацию государственной приёмной комиссией.

Пятый этап. Застройщик формирует пакет документов для оформления права собственности на вновь построенную недвижимость, включая перечень инвесторов (приложение к Акту принятия завершённого строительством объекта в эксплуатацию), в котором в качестве собственника указывается инвестор.

Шестой этап. Получение инвестором свидетельства на право собственности на объект недвижимости.

Седьмой этап. Отказ застройщика от права пользования земельным участком.

Восьмой этап. Обращение инвестора с заявлением в орган местного самоуправления о передаче в аренду земельного участка согласно статье 120 Земельного кодекса Украины.

Валютное регулирование

В соответствии с требованиями действующего законодательства, договор о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора подлежит государственной регистрации.

Государственная регистрация такого договора является основанием для осуществлений иностранных инвестиций.

Иностранный инвестор перечисляет средства на счет, специально открытый для совместной деятельности в украинском банке уполномоченной инвесторами стороной договора о совместной деятельности.

Инвестиции иностранных инвесторов в денежной форме осуществляются в иностранной валюте, отнесенной к 1 группе Классификатора (свободно конвертируемая).

Иностранный инвестор может непосредственно перечислить средства на указанный счет, либо через свой счет для осуществления инвестиций (инвестиционный счет), открытый им в украинском банке.

Выплата дохода, возврат инвестиций от совместной деятельности осуществляется таким же образом. Возврат происходит напрямую со счета, на счет нерезидента в иностранном банке, либо средства перечисляются на его инвестиционный счет для последующего инвестирования на территории Украины.

Налогообложение операций

В первую очередь, необходимо обратить внимание, что налоговый учет совместной деятельности не достаточным образом урегулирован действующим законодательством Украины, особенно, если участником такой деятельности выступает нерезидент. С налоговой точки зрения совместная деятельность рассматривается как отдельный плательщик налогов для целей НДС и налога на прибыль. Передача имущества в совместную деятельность, а также его возврат из совместной деятельности являются налогооблагаемой НДС операцией. Исключение составляют случаи, когда речь идет об объектах, которые не являются объектом налогообложения, либо освобождены от налогообложения.

Непосредственно перечисление денежных средств в совместную деятельность не влечет никаких налоговых обязательств для нерезидента.

Возврат инвестиций и прибыли

Порядок налогообложения операции по возврату инвестиций и прибыли зависит от того, что является результатом совместной деятельности.

Это может быть доход, полученный совместной деятельностью от продажи недвижимого имущества, который в дальнейшем распределяется среди участников совместной деятельности. Результатом совместной деятельности может также выступать непосредственно недвижимое имущество, которое распределяется между участниками.

Если нерезидент – инвестор в результате участия в совместной деятельности получает доход, такой доход фактически подлежит двойному налогообложению. Первый раз - налогом на прибыль по ставке 25% с прибыли от совместной деятельности; второй раз - налогом на доходы нерезидентов по ставке 15%.

Если Инвестор в результате совместной деятельности будет получать в собственность недвижимое имущество, и нерезидент в дальнейшем будет продавать такой имущество, порядок налогообложения будет следующим:

• в первую очередь, могут возникнуть сложности с начислением и уплатой НДС. На данный момент отсутствует законодательное регулирование уплаты НДС при продаже недвижимого имущества юридическим лицом – нерезидентом. Налоговые органы требуют от нерезидентов создавать представительства для осуществления деятельности на территории Украины и продажи недвижимости;
• необходимость уплаты 15% налога на доходы нерезидентов с прибыли, т.е. разницы между доходом, полученным от продажи недвижимого имущества и балансовой стоимостью недвижимого имущества. Согласно законодательству Украины обязанность удерживать и перечислять налог в бюджет лежит на резидентах – юридических лицах. Физические лица не относятся к налоговым агентам, что на практике может привести к сложностям уплаты налога при продаже недвижимого имущества физическим лицам.
  Преимущества и недостатки варианта

Преимущества варианта:

• По договору о совместной деятельности предусматривается как существенное условие порядок распределения результатов.

Недостатки варианта:

• Риск прекращения договора о совместной деятельности (признание договора недействительным, незаключенным в судебном порядке) или выход из договора.
• Прямое или опосредованное уклонение органа местного самоуправления от предоставления земельного участка инвестору.
• Застройщик может осуществить оформление первичного права собственности на вновь построенную недвижимость на своё имя, не предоставив перечня инвесторов в органы, осуществляющие оформления права собственности (Бюро технической инвентаризации или орган исполнительной власти – например, в Киеве). В результате вновь построенная недвижимость перейдёт в собственность третьего лица и получение её в собственность инвестора будет возможным только в судебном порядке.
• Существует риск ликвидации застройщика и распределения его имущества среди кредиторов.
• Неурегулированный порядок налогового учета совместной деятельности.
• Возможные сложности с перечислением денег нерезиденту от конечных покупателей недвижимости физических и юридических лиц.